Leggi l’articolo su studiocataldi.it La sentenza di non luogo a procedere del 27 aprile 2023 emessa dal Giudice dell’Udienza Preliminare presso il Tribunale Militare di Napoli –Dr. Andrea Cruciani – offre numerosi spunti di riflessione di grande interesse anche per la giurisdizione ordinaria – penale, amministrativa e civile – allorquando si trovi a giudicare i medesimi fatti materiali commessi da soggetti che non rivestano la qualità di militare in servizio. Nella vicenda processuale si contestava la disobbedienza di un sottoposto appartenente al 1° Reggimento San Marco all’ordine del superiore di indossare la mascherina FFP2 negli ambienti di lavoro al chiuso, oltre che la diserzione per essere egli rimasto assente ingiustificato dal luogo di lavoro per più di cinque giorni consecutivi in periodi diversi. Nessun fatto storico veniva messo in discussione, e correttamente veniva ricostruita la premessa normativa di riferimento, tanto che la disamina del giudice sul punto risultava semplice e lineare: l’ordine del superiore di indossare la mascherina era inesistente per carenza assoluta di potere. Esso era giuridicamente inesistente poiché “l’ordine intimante un comportamento già imposto dalla norma penale, è da questi assorbito” (Cass. 13 dicembre 1991, Sassola) e non costituisce quindi un “ordine” in senso stretto, quanto piuttosto un “invito” ad adempiere obblighi già derivanti, in via espressa e diretta, dalla Legge, e da quest’ultima già sanzionato in caso di inosservanza. Così accade ad esempio nel caso di un ordine di non fumare, atteso che l’obbligo di non fumare nei luoghi di lavoro è disciplinato (e sanzionato) dall’art. 51 Legge 3/2003 e, perciò, questo “ordine” sarebbe solo apparente (quindi inesistente), in realtà una mera “esortazione del datore di lavoro al rispetto degli obblighi derivanti da disposizione di legge, i quali già prevedono un sistema sanzionatorio – di natura amministrativa – per il caso di mancato rispetto” (T.M. NA cit. pag. 7). Non solo, il giudice partenopeo rilevava anche come, all’epoca dei fatti (il 2 maggio 2022), nei luoghi di lavoro non era più vigente alcun “obbligo” di indossare la mascherina, ma semplicemente una “raccomandazione” a norma dell’art. 1 dell’ordinanza 28 aprile 2022 del Ministero della Salute “di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie in tutti i luoghi al chiuso pubblici o aperti al pubblico”. Con queste premesse il Tribunale giungeva alla conclusione che l’ordine non era tale, e che era stato emesso da un organo privo della competenza ad esercitare un potere in aperto contrasto con la normativa sovraordinata contraria, che invece escludeva un dovere in tal senso. In altri termini, un siffatto “ordine” non doveva essere osservato e poteva essere legittimamente disobbedito. La parte di vero interesse della decisione in commento, però, risiede nella motivazione addotta a sostegno dell’accertata inoffensività in concreto della violazione di un qualsiasi ordine (legale, amministrativo o gerarchico) di indossare i dispositivi di protezione delle vie respiratorie, sia che l’obbligato vi sia tenuto in virtù di una disposizione di servizio imposta da un corpo, un ente o dal rapporto di pubblico impiego, sia anche nel caso che il destinatario dell’ordine sia il privato cittadino nel godimento dei propri diritti civili, sociali o lavorativi di rilievo costituzionale. Il principio di offensività costituisce la declinazione pratica di una concezione liberale del diritto penale nelle scelte punitive, che in un sistema democratico sono riservate alla esclusiva competenza funzionale della Legge, unica in grado di selezionare i divieti e raggiungere la massima utilità di prevenzione e repressione delle sole violazioni effettivamente lesive di determinati beni giuridici. La sanzione, penale o amministrativa che sia, sconta la necessità di “economia” delle proibizioni, e perciò andranno scartati gli orientamenti rigorosi su fatti inoffensivi, la cui applicazione creerebbe altrimenti una ingiustizia sostanziale ed una quantità immensa di pastoie e impedimenti eccessivi. Proprio perché l’intervento sanzionatorio costituisce una tecnica penetrante di controllo sociale lesiva della libertà dei cittadini, il principio di offensività esige che alla sanzione si ricorra soltanto come un estremo rimedio contro le condotte concretamente offensive dei beni che lo Stato vuole tutelare. Si tratta di un principio che accomuna l’intera cultura penale illuministica (Hobbes, Locke, Beccaria, Hommel) e che identifica nel danno arrecato ad altri le ragioni, i criteri e le misure delle proibizioni e delle pene. Il principio di offensività ha dunque l’onere di dimostrare nei confronti della scienza e della pratica giudica la giustificazione del quando e del cosa proibire. A livello di legge penale, il principio di offensività è manifestato dal combinato disposto degli artt. 43 e 49 c.p. che, insieme, statuiscono che l’esistenza di un illecito dipende dal verificarsi di un evento dannoso o pericoloso, perché ove tale evento dannoso o pericoloso risulti escluso in natura o impossibile fisicamente, non potrà essere inflitta alcuna pena. Il nostro ordinamento accoglie dunque una concezione realistica dell’illecito, nel senso che non può essere reputato come tale il fatto che non leda o, almeno, non ponga in pericolo un bene o un interesse altrui, privato o pubblico: si tratta del principio di necessaria offensività del fatto che opera ininterrottamente dal momento dell’astratta previsione normativa a quello dell’applicazione concreta da parte del giudice, cui compete il compito di impedire, con prudente apprezzamento della lesività in concreto, un’arbitraria e illegittima dilatazione della sfera dei fatti punibili. Da quanto sopra il Tribunale militare di Napoli, sulla scia del proprio precedente del 10 marzo 2023 (sentenza e commento qui https://avvocatiliberi.legal/un-giudice-libero-commento-alla-sentenza-10-3-2023-del-tribunale-militare-di-napoli/) ha tratto la conclusione che la disobbedienza all’obbligo di indossare la mascherina nei luoghi di lavoro non è punibile per carenza di offensività della condotta, posto che non risulta provato che tale comportamento “abbia ingenerato un rischio incrementale per la salute” degli altri. L’iter motivazionale della sentenza in commento, alla luce di tali presupposti, non poteva prescindere da una verifica giudiziale della “prova scientifica” e del rapporto tra risultati scientifici, che non è stato dato per scontato dal Giudice partenopeo con un pigro rinvio al pensiero dominante veicolato tramite f.a.q. o protocolli ufficiali pubblicati su siti istituzionali di organismi presi a riferimento ufficiale, poiché il Giudice si è trovato innanzi alla dialettica contrapposta e all’evoluzione delle conoscenze tra gli stessi scienziati che







