L’Avv. Nicoletta Bellardita di AVVOCATI LIBERI commenta un’importantissima vittoria ottenuta in favore di un o.s.s., che costituisce un precedente di fondamentale importanza per tutti i sanitari italiani colpiti dalla L. 76/2021 (già noto DL 44/2021): nel caso di specie il Tribunale di Brescia, con ordinanza del 25.10.2021, ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento di sospensione dell’Operatore socio-sanitario in assenza di un preventivo accertamento da parte della ASL competente

Dall’entrata in vigore del decreto legge n. 44/2021 conv. in legge n. 76/2021, a fronte delle previsioni procedurali in esso contenute, abbiamo assistito e stiamo assistendo ad ogni forma di esercizio arbitrario dei poteri conferiti a datori di lavoro responsabili dell’amministrazione di strutture sociosanitarie, rsa, nonché da parte di molte Asl territorialmente competenti. Molte Asl hanno arbitrariamente e illegittimamente disposto sospensioni del personale sanitario anche durante la fruizione del periodo di malattia, aspettativa o situazioni analoghe.

Nella fattispecie, è stato il Direttore di una Rsa alle cui dipendenze lavorava un operatore socio-sanitario, a disporre illegittimamente detto provvedimento, nonostante il dipendente avesse puntualmente risposto agli inviti a sottoporsi alla vaccinazione anticovid19 recapitati dalla Asl competente.

La sospensione era avvenuta senza il rispetto del procedimento previsto dalla normativa che prevede delle fasi ben precise che devono essere rispettate per arrivare ad una sospensione:

–              L’Azienda sanitaria deve “sollecitare” il sanitario a comunicare la sua condizione vaccinale o situazioni di esonero con il termine di 5 giorni;

–              L’Azienda sanitaria deve richiedere ed invitare il sanitario ad adempiere all’obbligo vaccinale con risposta entro tre giorni;

–              L’Azienda sanitaria (e solo l’Azienda sanitaria) verificato l’inadempimento provvede ad emettere un atto di accertamento (con possibilità di opposizione per il lavoratore) e ad inviarlo al datore di lavoro ed ordine professionale.

L’art. 4, comma 6, del D.L. 44/21 conv. in L. 76/21 prevede espressamente che “Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al suo datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-COV-2”.

Il procedimento per come previsto non era giunto a termine in quanto bisognava attendere l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della Asl e, solo dopo, la Rsa avrebbe eventualmente potuto adottare il provvedimento contestato in giudizio. In assenza dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale infatti, il datore di lavoro non ha alcun titolo per sospendere il lavoratore e un provvedimento di sospensione emesso in assenza di esso è illegittimo e pertanto nullo!

La Rsa nel provvedimento di sospensione emesso aveva addirittura escluso anche la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse o inferiori, con il trattamento economico corrispondente alle mansioni esercitate in concreto, comunque non implicanti rischi di diffusione del contagio.

Stupisce anche la condotta del responsabile della Rsa il quale, non ha tenuto nel minimo conto le condizioni economiche e familiari del proprio dipendente, famiglia monoreddito con moglie casalinga e un minore a carico, con mutuo e utenze varie a cui far fronte, e che aveva deliberatamente voluto deprivare il suo dipendente della unica fonte di sostentamento per se ed i suoi congiunti. Va anche aggiunto che nonostante l’operatore avesse sempre svolto diligentemente le sue mansioni, parte datrice aveva addirittura definito il suo comportamento negligente, non conforme ai principi di correttezza e buona fed, mentre, al contrario, è stata proprio la Rsa a non attenersi alle disposizioni di legge, come chiarito dal Tribunale di Brescia.

Peraltro, l’Operatore S.S. in questione, essendo affetto da particolari patologie in relazione alle quali aveva deciso di sottoporsi a delle visite ed esami approfonditi prima di presentarsi all’hub per effettuare la vaccinazione, aveva comunicato con pec tramite la scrivente legale la prenotazione vaccinale, ma veniva ugualmente sospeso dall’attività lavorativa senza retribuzione!