GREEN PASS. Norma salva personale scolastico. Art. 9, comma 9, DL 52/2021, che rinvia al Regolamento EU n. 953/2021, che a sua volta vieta la discriminazione diretta o indiretta di chi ha scelto di non vaccinarsi. La discriminazione consiste nel non chiedere il tampone a chi è vaccinato, nonostante questi contagi e sia contagiabile.
La questione, per quanto possa porsi prime facie complessa, ad una lettura coordinata della normativa europea ed italiana risulta di assoluta chiarezza e linearità e conduce al principio di non discriminazione per chi ha optato per la non vaccinazione o per il rifiuto di trattamenti diagnostici ripetuti e invasivi.
Il surreale dibattito mediatico rischia di indirizzare numerosi Dirigenti Scolastici, la minor parte si spera, verso la non corretta applicazione della normativa, che trae origine dall’articolo 9-ter, aggiunto dal Decreto Legge n. 111 del 6 agosto 2021 al Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021, convertito con Legge n. 87/2021.
Nella vulgata, detta norma (art. 9-ter DL 52/21 introdotto dall’art. 1, comma 6, del DL 111/21) imporrebbe ipso iure al Dirigente Scolastico la sospensione del rapporto di lavoro e della retribuzione del personale scolastico e universitario non in grado di documentare il possesso di almeno uno dei requisiti previsti dall’art. 9 del DL 52/21 per il rilascio da parte del Ministero della Salute della cosiddetta “Certificazione verde Covid-19”.
In altri termini, è permeata la convinzione fallace che la sospensione costituisca un automatismo; che si ponga come effetto giuridico ex lege, quindi in esecuzione diretta di una norma, al mero ricorrere di un presupposto di fatto.
Al contrario, il Dirigente ha il dovere – anzitutto – di conoscere la normativa che applica, specialmente la fonte che fonda il Suo potere di sospensione.
IN DIRITTO
Per meglio apprezzare i rilievi in diritto che seguono, occorre ripercorrere il quadro normativo complessivo, che mette in coordinamento tre Decreti Legge, uno dei quali convertito in Legge, ed un Regolamento dell’Unione Europea.
1. [ARTICOLO 9]Ab origine, il Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 87 del 17 giugno 2021, con l’articolo 9 ha introdotto le “Certificazioni verdi COVID-19”, anche intese “Green Pass”.
2. [ARTICOLO 9-bis] A tale decreto è seguito il Decreto Legge n. 105 del 23 luglio 2021, intitolato “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche” che con l’articolo 3 ha aggiunto al Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021 l’articolo 9-bis.
3. [ARTICOLO 9-ter] È poi seguito il Decreto Legge n. 111 del 6agosto 2021, intitolato “Misure urgenti per l’esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti”, con l’articolo 1, comma 6, ha introdotto l’impiego delle certificazioni verdi COVID-19 in ambito scolastico e universitario. In particolare, il citato comma 6 ha aggiunto l’articolo 9-ter al precedente Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 87 del 17 giugno 2021, stabilendo che “Dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonché gli studenti universitari, devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma 2”, soggiungendo la sospensione del rapporto di lavoro e della retribuzione per tutto il personale scolastico privo di “Green Pass”.
4. [ARTICOLO 9, c. 9] L’art. 4 del DL 105/21 ha modificato l’art. 9, comma 9, del DL 52/21, subordinando l’applicazione delle disposizioni sulla Certifcazione verde al rispetto del Regolamento UE 2021/953.
DECRETO LEGGE 52/2021 – ARTICOLO 9, COMMA 9
| Per l’effetto, a seguito del superiore coordinamento, la normativa unica è la seguente. Decreto Legge n. 52 del 22 aprile 2021 convertito con modificazioni dalla Legge n. 87 del 17 giugno 2021 In particolare le seguenti disposizioni: → art. 9 (già in origine nel DL 52/21) che ha introdotto le Certificazioni verdi; → art. 9-bis (introdotto dall’art. 3 del DL 105/21) che ha previsto i casi in cui è richiesta la Certificazione verde di cui all’articolo 9 del DL 52/21; → art. 9-ter (introdotto dall’art. 1, comma 6, del DL 111/21) che ha esteso la Certificazione verde di cui all’articolo 9 del DL 52/21 al personale scolastico e universitario; → art. 9, comma 9, modificato dall’art. 4 del DL 105/21, che ha subordinato l’applicazione delle disposizioni sulla Certificazione verde alla compatibilità con i regolamenti (UE) 2021/953 e 2021/954 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2021. |
REGOLAMENTO UE N. 953/2021 – CONSIDERANDO 36
| Ricostruito correttamente il quadro normativo, appare evidente che tutte le disposizioni applicabili risultino subordinate al rispetto del Regolamento dell’Unione Europea 953 del 2021, che a sua volta al suo cons. 36 recita: “È necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate o hanno scelto di non essere vaccinate”. Per inciso, nella gerarchia delle fonti del diritto il Regolamento dell’Unione Europea è norma sovraordinata alla legge e agli atti aventi efficacia di legge, come il decreto legge. Tuttavia, nel caso di specie, non si pone alcuna antinomia, posto che lo stesso Decreto Legge 52/2021 al suo articolo 9, comma 9, espressamente richiama il rispetto del Regolamento UE n. 953/2021. |
RAPPORTO TRA REGOLAMENTO EUROPEO
E LEGISLAZIONE NAZIONALE
In particolare, tra il Regolamento 953/2021 (cons. 36) e il DL 52/2021 (art. 9, c. 9)
Per consentire al Dirigente Scolastico di agire prudentemente, in rapporto al principio generale per cui “ignorantia legis non excusat”, è consigliato di rivolgersi, prima di firmare illegittimi provvedimenti di sospensione, ad un proprio avvocato di fiducia, al fine di persuadersi che la sospensione di chi ha optato per la non vaccinazione si caratterizzerebbe come provvedimento contrario alla Legge.
| Nell’ordinamento dell’Unione Europea, tre sono le fonti di diritto derivato dai Trattati comunitari: i regolamenti, le decisioni, le direttive. Ai sensi dell’art. 288, par. 2, del Trattato sul funzionamento dell’UE, il regolamento è un atto normativo avente portata generale, obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile negli ordinamenti degli Stati membri. L’effetto diretto immediato dei regolamenti comporta che essi non richiedono l’adozione di provvedimenti nazionali di attuazione da parte degli Stati membri, ma si applicano immediatamente in tali ordinamenti e sono efficaci nei confronti sia degli Stati che degli individui, senza necessità di ulteriori atti. L’entrata in vigore del Regolamento è preceduta dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Una volta in vigore, per il principio della preminenza del diritto dell’Unione Europea, i regolamenti si applicano a preferenza di eventuali leggi nazionali incompatibili, secondo il principio di adattamento del diritto interno al diritto UE. Il Regolamento n. 953/2021 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 15.06.2021 (allegato 4 – L211), con rettifica della traduzione italiana pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 05.07.2021 (allegato 5 – L236). |
CONCLUSIONI
Alla luce del quadro normativo rappresentato, il Dirigente Scolastico dovrà, nel proprio interesse di pubblico ufficiale esposto al pericolo di abusare delle funzioni del suo ufficio e nell’interesse di responsabile della salute del personale a sé sottoposto, valutare il principio di non discriminazione del lavoratore che avesse optato liberamente di non essere assoggetto al trattamento farmacologico, peraltro genico e sperimentale, impropriamente definito “vaccino”; ciò perché per il considerando n. 36 del Regolamento dell’Unione Europea n. 953/2021 (che prevale sulle leggi nazionali) tra le scelte opzionabili vi è la libertà di non vaccinazione, senza che tale opzione possa costituire fattore di discriminazione diretta o indiretta di chi non è vaccinato.
Del resto, l’art. 9, comma 9, del DL 52/2021, come modificato dall’art. 4 del DL 105/21, ha espressamente subordinato l’applicazione delle disposizioni sulla Certificazione verde alla loro compatibilità con i regolamenti (UE), in particolare del n. 953/2021.
Il Dirigente Scolastico dovrà valutare la questione di diritto prima di firmare i provvedimenti di sospensione del personale privo di Certificazione verde, quanto più il lavoratore dovesse espressamente dichiarare la sua volontà di non sottoporsi a “vaccinazione” o rifiutare trattamenti sanitari diagnostici ripetuti e invasivi.
Ciò perché la sospensione si porrebbe come elemento di discriminazione, il cui carattere diretto o indiretto non solleverebbe in diritto alcuna distinzione.
La sospensione del rapporto di lavoro e della retribuzione, infatti, scaturirebbe soltanto dalla scelta di non vaccinarsi, in condizione di non compatibilità con il considerando 36 del Regolamento 953/2021, quindi in violazione dell’articolo 9, comma 9, del DL 52/2021, come modificato dall’art. 4 del DL 105/21.
In caso di sospensione, il lavoratore sospeso avrà cura di rivolgersi al Tribunale Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, entro il termine di trenta giorni, anche con ricorso d’urgenza. D’altra parte, il Dirigente Scolastico sarebbe passibile di denuncia per abuso d’ufficio ai sensi dell’art. 323 del codice penale, nonché per le responsabilità indicate dall’art. 28 della Costituzione.
Difatti, ai sensi dell’articolo 323 del codice penale, salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale, e tale è il Dirigente Scolastico, che, nello svolgimento delle sue funzioni, in violazione dell’articolo 9, comma 9, del DL 52/2021, come modificato dall’art. 4 del DL 105/21, intenzionalmente (quindi, consapevolmente) arreca ad un lavoratore del comparto scuola o università un danno ingiusto, consistente nella sospensione del rapporto di lavoro e della retribuzione, è punito con la reclusione da uno a quattro anni, con pena aumentata nei casi in cui il danno abbia carattere di rilevante gravità (si pensi a famiglie protestate da banche e finanziarie, figli di famiglia non in grado di proseguire negli studi, patologie sviluppate a seguito dell’infausta eventualità di sospensione, finanche a suicidi o atti di autolesionismo derivanti da condizioni psicologiche di costrizione morale, ecc…).
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Con viva speranza di avere contribuito a portare i responsabili dell’applicazione del DL 52/2021 nel perimetro della legalità, il sottoscritto Avvocato, anche a nome di tanti Colleghi, dichiara che non esiterà a portare le presenti argomentazioni nelle aule di Giustizia, per la punizione di qualunque condotta discriminatoria. Cordialmente, Roma, 28 agosto 2021 Avvocati Liberi
